みなし雇用制度とは｜5類型とメリット・デメリット

派遣社員を受け入れている会社が、受け入れ方を誤ると、その派遣社員から派遣先との労働契約を求められることがあります。一般に「みなし雇用制度」と呼ばれる、労働者派遣法の労働契約申込みみなし制度です。

名前に反して、雇用そのものをみなす制度ではありません。法律がみなすのは派遣先からの「労働契約の申込み」で、派遣社員が承諾したときに初めて労働契約が成り立ちます。

対象になる受け入れ方は条文で5つに決まっており、派遣先が違法と知らず、知らないことに過失もなかった場合は適用されません。人事・採用担当者が受け入れの前と受け入れ中に確かめる点も、この5つから決まります。

みなし雇用制度は第40条の6の労働契約申込みみなし制度

みなし雇用制度は、労働者派遣法第40条の6が定める「労働契約申込みみなし制度」の通称です。派遣先が違法な派遣の受け入れをした時点で、派遣先からその派遣労働者に対し、その時点の労働条件と同じ内容の労働契約を申し込んだものとみなします。

労働契約が成り立つのは、派遣労働者がこの申込みを承諾したときです。派遣先が違法な受け入れに該当することを知らず、知らなかったことに過失もなかったときは、適用されません（同条第1項ただし書）。

制度は平成24年の労働者派遣法の改正で設けられ、平成27年（2015年）10月1日に施行されました（厚生労働省「第220回労働力需給制度部会 議事録」）。

出典：e-Gov 法令検索「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律」をもとに編集部作成

みなし残業や職業安定法の違反とは別の制度

名前が似ている「みなし残業」（固定残業代）や「みなし労働時間制」は、労働時間や残業代の扱いを定めたもので、派遣の受け入れを対象にするみなし雇用制度とは別のものです。

みなし雇用制度の対象は、第40条の6第1項が挙げる5つの行為で、いずれも労働者派遣法が定める違法な派遣の受け入れです。無許可の職業紹介など職業安定法の違反は、この5つに入っていません。

みなし雇用制度の対象になる違法派遣の5類型

みなし雇用制度の対象は、派遣先が行う次の5つの受け入れです（労働者派遣法第40条の6第1項第1号〜第5号）。5つとも、問われるのは派遣先が派遣労働者をどう受け入れ、どの業務に就かせたかで、派遣先が自ら雇った社員の扱いではありません。

出典：労働者派遣法第40条の6第1項と厚生労働省「労働契約申込みみなし制度の概要」をもとに編集部作成

禁止業務に派遣労働者を従事させる

派遣が禁止されている業務は、港湾運送業務・建設業務・警備業務と、病院等における医療関連業務です（労働者派遣法第4条第1項、厚生労働省「労働契約申込みみなし制度の概要」）。医療関連業務は、紹介予定派遣の場合や、産前産後休業・育児休業・介護休業などを取る労働者の代わりの場合などは派遣が認められています。

条文が問うのは、派遣先が派遣労働者をこれらの業務に従事させたかどうかです（第4条第3項）。派遣先は、契約書の業務名だけでなく、現場で実際に任せる作業がこれらに該当しないかを確かめます。

許可の無い事業主から派遣を受け入れる

労働者派遣事業を行うには厚生労働大臣の許可が要り（労働者派遣法第5条第1項）、派遣先は許可を受けた派遣元事業主以外から派遣を受け入れてはいけません（第24条の2）。許可の無い事業主から受け入れた場合、その事業主から受け入れた派遣労働者に対して、派遣先が労働契約を申し込んだものとみなされます。

許可を受けた事業所は、厚生労働省が運営する「人材サービス総合サイト」で確かめられます（厚生労働省「労働契約申込みみなし制度の概要」）。

事業所単位の期間制限を超えて受け入れる

派遣先は、同じ事業所で派遣を受け入れられる期間（派遣可能期間）を超えて、継続して派遣を受け入れてはいけません（労働者派遣法第40条の2第1項）。派遣可能期間は3年です（同条第2項）。無期雇用派遣労働者の派遣や、産前産後休業・育児休業・介護休業を取る社員の代わりの派遣などは、第40条の2第1項ただし書でこの制限から除かれています。

3年を超えて受け入れるには、事業所単位の期間制限に触れる最初の日（抵触日）の1か月前までに、過半数労働組合など（無ければ労働者の過半数を代表する者）の意見を聴いて延長します（同条第3項・第4項）。

厚生労働省「労働契約申込みみなし制度の概要」は、次の場合に、抵触日以降に受け入れた派遣労働者へ申込みをしたものとみなされるとしています。

• 抵触日の1か月前までに意見を聴かずに、引き続き派遣を受け入れた
• 意見を聴いた過半数代表者が管理監督者だった（管理監督者しかいない事業所で、民主的な方法で選ばれた人から聴いた場合を除く）
• 延長のための代表者選びだと示さずに選ばれた人から意見を聴いた
• 使用者の指名など、民主的でない方法で選ばれた人から意見を聴いた

有期雇用派遣と無期雇用派遣で受け入れ期間がどう変わるかは「エンジニア派遣の料金相場と契約の種類・メリット」で扱っています。

個人単位の期間制限を超えて受け入れる

派遣先は、事業所単位の派遣可能期間を延長した場合でも、同じ組織単位で同じ派遣労働者を3年を超えて受け入れてはいけません（労働者派遣法第40条の3）。無期雇用派遣労働者の派遣など、第40条の2第1項ただし書の各号に該当する派遣は除かれます。

事業所単位と個人単位の抵触日は、派遣元事業主が派遣の前に派遣労働者へ示します。そのとき派遣元事業主は、派遣先が期間制限に違反すればみなし制度の対象になることも併せて示さなければなりません（第34条第1項・第3項）。

いわゆる偽装請負等

偽装請負等は、労働者派遣法などの適用を免れる目的で、請負その他の派遣以外の名目で契約を結び、派遣契約で定めるべき事項（第26条第1項各号）を定めずに派遣を受け入れることです（第40条の6第1項第5号）。他の4類型と違い、「免れる目的」が要件に入っている点が特徴です。

厚生労働省の第220回労働力需給制度部会（2015年4月24日）の資料1-1「労働契約申込みみなし制度について」は、行政の解釈として次の点を示しています。

• 指揮命令をして偽装請負の状態になったことだけで、免れる目的があったと推定するものではない
• 契約の時点で目的が無くても、偽装請負に該当すると認識した後に改めて指揮命令などをすれば、その時点で申込みをしたとみなされる
• 多重請負の形で偽装請負の状態にあるときは、原則として、労働者を雇う下請負人と直接請負契約を結んでいる元請負人が申込みをしたとみなされる

請負と派遣の線引きの物差しは、「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和61年労働省告示第37号）です。同基準は、請負の事業主が業務の遂行方法の指示や始業・終業の時刻の管理などを自ら行うといった条件を満たさない限り、請負の形式でも労働者派遣事業を行う事業主として扱います。準委任契約で同じ線引きを守る条項の置き方は「準委任契約の締結手順と2つの型、条項と偽装請負」にまとめています。

派遣先が5類型ごとに確かめる項目

みなし雇用制度の適用を避ける方法は、5つの類型ごとに、受け入れの前と受け入れ中に確かめる項目を社内の手続きに組み込むことです。確かめる相手は、派遣元事業主・現場の部署・過半数労働組合などに分かれます。

ある行為が5類型に該当するか迷うときは、都道府県労働局の需給調整事業課（室）または職業安定課に問い合わせると、助言を受けられます（労働者派遣法第40条の8第1項、厚生労働省「労働契約申込みみなし制度の概要」）。派遣先が負うその他の義務は「派遣社員の採用の流れ｜注意点とメリット・派遣先の義務」で扱っています。

長く受け入れている業務を正社員の募集に切り替えるとき

同じ派遣労働者を1年以上継続して受け入れている事業所で正社員などの通常の労働者を募集するときは、派遣先はその募集の業務内容・賃金・労働時間などを、掲示などでその派遣労働者に知らせなければなりません（労働者派遣法第40条の5第1項）。

組織単位ごとの同じ業務に、1年以上同じ特定有期雇用派遣労働者を受け入れた後、その業務に人を雇い入れるときは、継続して働くことを希望するその派遣労働者を雇い入れるよう努める義務もあります（第40条の4）。期間制限に近づいた業務を派遣で続けるか、直接雇用に移すかは、抵触日より前に決めておくと手続きに余裕が生まれます。

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申込みから労働契約が成り立つまでの期限

みなされた申込みは、違法な行為をした時点で生まれ、派遣先は、その行為が終わった日から1年を経過する日までは撤回できません（労働者派遣法第40条の6第2項）。その期間内に派遣労働者が承諾すれば派遣先との労働契約が成り立ち、承諾する・しないのどちらの意思表示も無いまま期間が過ぎると、申込みは効力を失います（同条第3項）。

出典：労働者派遣法第40条の6と厚生労働省 第220回労働力需給制度部会 資料1-1 をもとに編集部作成

善意無過失のときは適用されない

派遣先が、自らの受け入れが5類型に該当することを知らず、知らなかったことに過失もなかったときは、みなし制度は適用されません（労働者派遣法第40条の6第1項ただし書）。部会資料1-1は、この扱いを、派遣先などによる善意無過失の抗弁が認められた場合としています。

善意無過失かどうかの判断は、就業日ごとです。部会資料1-1によると、その日の受け入れの開始時点で善意無過失なら、その日の行為には抗弁が認められます。日の途中で違法と知った場合は、翌就業日以降の行為には認められません。

申し込んだとみなされる労働条件は派遣元での条件と同じ

申込みの内容は、違法な行為の時点の派遣労働者の労働条件と同じです（労働者派遣法第40条の6第1項）。部会資料1-1によると、派遣元事業主との合意で決めた条件のほか、就業規則などで定めた条件も含まれ、労働契約の期間の始期・終期もそのまま適用されます。

派遣先が求めれば、派遣元事業主は、みなされた時点の労働条件の内容を速やかに派遣先へ通知しなければなりません（同条第4項）。部会資料1-1は、承諾までの派遣元との労働契約期間と、承諾後の派遣先での労働契約期間は、原則として労働契約法第18条の通算契約期間に通算されないとしています。

承諾するかどうかは派遣労働者が選ぶ

承諾するかどうかを選ぶのは派遣労働者です。部会資料1-1は、みなし制度が派遣先への制裁であることから、違法な行為の前にあらかじめ「承諾をしない」と約束させる意思表示は、公序良俗に反し認められないとしています。

承諾しないと意思表示した後に再び違法な行為があれば、新たに申込みをしたものとみなされます。対象になる派遣先が複数あるときは、それらすべてから申込みがあったとみなされ、派遣労働者は承諾する相手を選べます（部会資料1-1）。

承諾で労働契約が成り立ったのに派遣先がその人を就労させない場合、厚生労働大臣は派遣先に助言・指導・勧告ができ、勧告に従わなければその旨を公表できます（労働者派遣法第40条の8第2項・第3項）。

みなし雇用制度のメリットは派遣労働者の雇用を守ること

みなし雇用制度の主な利点は、違法な派遣が是正されるときに、派遣労働者が職を失わずに済むようにすることです。厚生労働省の部会資料1-1は制度の趣旨を、派遣労働者の雇用が失われないようにして保護を図ることと、善意無過失の場合を除いて違法派遣を受け入れた者にも一定のペナルティ（民事上の措置）を科して法規制の実効性を確保することと説明しています。

出典：厚生労働省 第220回労働力需給制度部会 資料1-1・労働者派遣法第40条の6・第40条の8をもとに編集部作成

派遣先のデメリットは労働契約の時期と条件を選べないこと

派遣先にとっての主なリスクは、違法な受け入れがあると、労働契約が成り立つかどうかと、その時期を派遣労働者が決め、派遣先は申込みの撤回も条件の選び直しもできないことです。

申込みは違法な状態の派遣労働者のそれぞれに生まれる

部会資料1-1によると、複数の派遣労働者が同時に違法な状態で働いている場合は、その全員にそれぞれ申込みをしたとみなされます。派遣労働者が交代した場合も、それぞれの派遣労働者は、自分への違法な行為が行われた最後の時点から1年を経過しない限り、みなし制度の適用を主張できます。

派遣先の要員計画とは別に、労働契約が成り立ちうる人数と期間が決まってしまう点がリスクです。

労働条件は派遣元での条件のまま引き継がれる

成り立つ労働契約の内容は、派遣先の社内の基準ではなく、違法な行為の時点の派遣元での労働条件で決まります（労働者派遣法第40条の6第1項）。契約期間の定めもそのまま適用されるため、派遣先は、自社の雇用区分とは異なる条件の労働契約を結ぶことになりえます。

違法な状態を解消しても1年は撤回できない

派遣先が違法な状態を解消しても、その行為が終わった日から1年を経過する日までは申込みを撤回できません（労働者派遣法第40条の6第2項）。派遣元との契約を切り替えた後も、この期間は承諾を受ける可能性が残ります。

違法な状態に気づいた時点で、派遣元事業主と抵触日・業務内容・契約の形を確かめ直し、迷う点は都道府県労働局の助言を求めておくと、承諾があったときの対応を前もって決めておけます。